[법무법인YK 박보람 변호사] 부부가 재판상 이혼을 하면서, 간혹 자신이 아닌 상대 배우자를 자녀들의 친권자와 양육자로 지정해달라고 청구하는 경우가 있다. 하지만 부모 대부분은 설령 본인이 유책배우자라고 하더라도 자녀들의 친권자 및 양육자로 지정되기를 바라는 만큼, 이혼소송에서 친권 및 양육권을 차지하기 위한 다툼은 그 어떤 쟁점보다도 치열하다.

친권과 관련해서는 이혼한 부부가 공동으로 친권을 행사하는 사례가 종종 있지만, 양육권은 법원에서 공동양육권을 인정해주는 사례가 극히 드물어 양자택일의 문제가 더욱 심각해진다.

양육권자로 지정되는 부 또는 모는 실제로 자녀와 함께 생활하며 성장 과정을 가까이서 지켜볼 수 있고, 비양육자에 비하여 정서적 유대감이 깊게 형성된다는 점만 보더라도 양육자로의 지정이 부모에게 매우 의미 있고 중요한 문제인 것은 사실이다.

그렇지만 양육권은 무엇보다도 미성년 자녀의 성장과 복지에 도움이 되는 적합한 방향으로 판단되어야 한다. 양육자의 지정은 자녀의 복지와 성장에 가장 직접적인 영향을 미치기 때문이다. 즉, 부모의 이혼 후에 한부모 가정에서 자라야 하는 자녀들을 생각한다면, 부모로서 욕심을 차리기보다는 어떤 선택이 자녀들의 건강한 성장과 복지에 도움이 될 것인지 진지하게 고민해볼 필요가 있다.

재판상 이혼절차에서 부모 중 누구를 자녀의 양육자로 지정할 것인지를 정할 때, 법원 역시도 미성년 자녀의 성장과 복지를 가장 중요한 표지로 삼고 있다. 그리고 그에 대한 판단은 혼인 파탄의 경위, 자녀의 성별과 나이, 부모의 애정과 양육 의사, 양육에 필요한 경제적 능력, 자녀와 부모 사이의 친밀도 등의 제반 사정을 참작하여 정해진다.

다만, 실무적으로 부모 중 일방의 경제적 능력이 월등히 좋다고 하더라도 비양육자가 양육자에게 양육비를 지급함으로써 경제적인 문제는 어느 정도 해소될 수 있는 만큼, 부모의 양육 의사나 미성년 자녀와의 유대관계가 중요시되고 있다.

실제로 과거에는 부(父)보다는 모(母와) 자녀 사이의 친밀도가 높다고 보아서, 모를 양육자로 우선 지정하는 모성 우선의 원칙이 적용되기도 하였다. 그러나 현재는 부모 상호 간 공평한 기회를 부여하여야 한다는 원칙이 통용되고 있는 만큼, 실제 자녀와 부 또는 모의 관계를 최우선으로 고려하여 양육자를 지정하고 있는 추세다.

그럼에도 여전히 부가 양육자로 지정되는 사례보다 모가 양육자로 지정되는 사례가 3~4배 이상 많다는 것은 실제로 모와 자녀 사이 친밀도가 높거나 자녀가 너무 어린 탓에 모의 손길이 더욱 필요하다는 현실이 반영된 것이다.

이러한 현실에서 최근 대법원은 미성년 자녀의 성장과 복지를 최우선으로 고려하기 위해 양육환경 계속성의 원칙을 적용하고 있다. 이는 자녀의 현재 양육상태를 변경하는 것이 정당화되기 위해서는, 현재의 양육상태를 유지하는 것보다 자녀의 건전한 성장과 복지에 더 도움된다는 점이 명백해야 한다는 것이다.

그런데 실제 사례를 보면, 부부가 이혼 전 별거하며 서로 자녀들을 양육하겠다고 어린 자녀를 무단으로 데리고 가서 다른 지역에서 어린이집이나 유치원을 보내는 등 새로운 양육환경을 형성한다면, 이혼소송이 1~2년간 이어지다 보면 그 양육상황이 고착화되어 위 원칙에 따라 소송 중의 비양육자가 양육권을 인정받기가 어려워질 수 있다.

이 때문에 결국 위 원칙이 무단으로 자녀를 탈취한 양육자를 보호하는 결과가 되기도 한다는 점에서, 비양육자로서는 억울한 상황으로 받아들여질 수밖에 없다. 하지만 앞서도 말했듯이, 양육자 지정은 부 또는 모의 감정적인 부분보다 오로지 미성년인 자녀의 복리를 최우선으로 해야 한다는 점에서 일응 납득할 수밖에 없는 부분이기도 하다.

따라서 최근에는 이혼소송 중 임시양육자의 양육환경 고착화를 막기 위하여, 사전처분 신청을 통해 임시양육자의 변경을 구하는 것이 더욱 필요한 절차가 되었다. 다만 법원의 판단에 앞서, 자녀를 진심으로 사랑하는 부모라면 양육권 다툼에 감정적으로 대응하기보다는 어떠한 선택이 자녀의 정서안정과 인격발달에 유리한 것인지 객관적으로 판단해보아야 하며, 이혼을 선택한 데 있어서 자녀에 대한 최소한의 배려라는 점을 잊지 말아야 할 것이다.

/법무법인YK 박보람 변호사

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